建设工程委托监理合同最新版


2016年7月,国家发展改革委、住建部等多个部门发布相关文件,确定了“到2020年,争取培育1000个左右各具特色、富有活力的特色小镇”的目标。2016年10月国家发展改革委发布的《关于加快美丽特色小城镇建设的指导意见》,明确了建设特色小城镇的战略方向。特色小镇不同于传统意义上的小城镇,也超越了一般的行政单元划分,更多是具有一定特色资源和产业基础的独立空间,是一个汇聚人才、资金、产业、创新技术的综合平台。同时,特色小镇也不是传统意义上的开发区、工业园区、服务业集聚区,而更强调产业、城镇、人文、生态融合发展。从某种程度上讲,特色小城镇建设是推动新型城镇化建设的重要组成部分,是推动“就地城镇化”的重要抓手。特色小城镇建设的之一就是“特色”,其内涵可以从产业基础、城镇形态、生态景观、人文内涵四个层面来把握⑥。其中从人文内涵的层面来看,在特色小城镇的建设过程中,已经出现了一些具有儒家文化“特色”的特色小镇。

在福建泉州惠安西部黄塘镇的聚龙山下,有一个聚龙小镇,是一个“看得见山、望得见水、记得住乡愁、邻里亲如一家”的地方,它是在国内地产业界最早使用“小镇”概念的。十年间,聚龙小镇在现代“理想生活”和“社区文明”的构建上做了诸多积极的探索和尝试,形成了具有人文关怀、诚信自治的社区文化,可以说是用儒家文化塑造的社区精神共同体。历史学家阎崇年将聚龙模式概括为四点:一是以人为主,不仅重视基础设施建设,更重视环境建设。二是以文为魂,文化氛围浓厚。三是以德为风,聚龙小镇有一个商店,没有管理,没有售货员,商品标价自动付钱。四是以邻为亲,邻里之间亲如家人。文化学者崔志光用“乐土、厚土、净土”来概括聚龙模式的人文愿景,认为它是一场“以居地化居民”、以“亲亲、仁民、爱物”的扩展秩序为理念内核的人文实践⑦。聚龙小镇是一个有着现代社会结构,却希望注入传统文化内核的现代生活社区。在这样一个由陌生人组成的社区里,特别强调“家文化”,除了倡导自律、鼓励利他,还通过对地方归属感与认同感的营造,淡化业主权利,强化业主对于社区的责任。在治理手段上,聚龙小镇运用礼治的传统手法治理社区,试图在现代社会中实现礼治社会的大同理想。其治理模式是以“礼俗”来进行治理,业主入住时签订文明公约是“克己复礼”的第一步,管理者与业主的日常行为中遵循“恭、宽、信、敏、惠”的行为规范。可以说,这就是将儒家“仁”的思想落实于日常生活实践中,并沉淀为礼俗⑧。“仁、义、礼、智、信”这些儒家基本道德无不体现在聚龙人的日常生活当中。 宁波四明山谷儒学小镇。宁波华侨城以“文化+旅游+城镇化”的全新模式,将宁波四明山谷打造成一个国际心学的文化交流基地,并计划每年都在此召开心学论坛。2017年5月20日,宁波华侨城投资发展有限公司等承办首届四明国际心学论坛。此次活动主要阐述与探讨王明阳心学对中国思想、学术、价值观构建等方面的贡献,及其对当代社会所产生的积极作用和深远意义⑨。

河南濮阳班家耕读小镇,主打儒家文化。班家耕读小镇项目建设主题是“传承耕读文化”,即把读书与劳动、学习与游乐相结合,把传承耕读文化与记忆乡土相融合。围绕这个定位和发展目标,班店古城项目建筑全部按照中国北方传统民居“街―坊―院”的形态布局,在街巷设计中融入四书和六艺古典文化,在广场设计中结合五经典籍,在古城街道内还设置了犁耙、纺车、石碾、水车等农耕时代生产工具,形成浓厚的儒家耕读氛围⑩。

山东济宁邹城市唐村镇,以“乡贤文化”治理乡村。随着社会主义新农村建设的不断推进,农民的物质生活水平得到极大提升,但优秀的乡土文化也遭遇了很大的冲击,致使一些农村地区出现文化流失、道德滑坡等问题。因为乡贤来源于群众,最了解群众,最能与群众息息相通,而且唐村镇在历史上有着丰厚的乡贤文化积淀,以明代著名乡贤潘榛为代表的�l村贤达,立仁义、举孝廉、行善事、重奉献,有口皆碑,影响深远,也使唐村镇敬贤、重贤、思贤、学贤之传统名传四方,优于他乡,所以他们选择乡贤作为乡村治理的突破点。为让新乡贤更好地发挥作用,镇党委还引导干部群众回到乡贤的精神原点,以“读孟子,做乡贤”活动为抓手,确立了“以德化人,重在教育;求实务实,重在建设;继往开来,重在创造”的现代新乡贤文化,并创立了“唐村镇乡贤大讲堂”、编写“乡贤三字经”,还筹建“唐村镇乡贤书院”、“唐村镇乡贤大道”,让崇文尚德的中华传统深入生活、扎根群众。2016年端午节他们还恢复乡饮酒礼。其时,在邹城市唐村镇文化广场上,50多名群众身着礼生、乐生等传统汉服,在演礼人员的带领下,依宾客年龄资历依次敬酒。这项传统礼仪,名为饮酒,实为尚德崇礼,主要目的是推广尊贤敬老精神。

无独有偶,浙江德清也依托乡贤文化开展乡村治理活动。近年来,农村人才外流普遍,村两委人员少、事务多、压力重,村民小组力量相对单薄、分散。如何在村两委班子和村民之间建立起一支专注协调的中坚力量?2013年起,德清创新工作机制,激活乡贤资源,引导农村社会组织参与基层社会治理,打造了“乡贤参事会”这一特色基层自治品牌。

正在建设的曲阜尼山圣地小镇位于尼山镇东部,该小镇主要包括宫像区、耕读书院、景区集散中心鲁源村、配套服务区(含尼山书院酒店)和一个环湖文旅产业带。此外,特色小镇内有十余处省级重点文物保护单位,其中包括尼山孔庙、尼山书院等国家重点文物保护单位以及尼山世界文明论坛等国际文化品牌。可以说,尼山圣地小镇已经完成了自身特色的“原始积累”。世界最高的孔子像、融入文化基因的特色民宿、计划投资百亿元的尼山圣境项目等,这些文化资源建设落地后,拜圣人、居圣地、游圣景,未来“尼山圣地小镇”将是集文化体验、修学启智、生态旅游、休闲度假于一体的复合性文化度假产业综合体,成为文化休闲度假胜地和独具东方韵味的儒家文化修贤度假小镇。

这些具有儒学底蕴的特色小镇既有儒学传统的传承,也有儒学思想的发展,就是我所说的城镇社区儒学。

三、城镇社区儒学――社会儒学的新领域

随着中国社会由传统向现代的转型,特别是城镇化的发展,农村人多地少矛盾加剧,农业发展方式粗放、农业效益偏低、农村劳动力大量流动、村庄空心化、人口老龄化、基础设施不完善、基层治理涣散、社会失序、文明倒退等问题凸显。现在社会各界乃至政府高层都意识到了这个问题,于是民间有乡村儒学的展开,国家层面有乡村振兴战略的提出。不过,不管怎样努力,城镇化的大方向看来是不可逆转的,中国社会再也回不到农耕社会了。有的村庄自然条件恶劣、自然资源匮乏、交通不便,随着人们迁移到城镇而日益衰落,可能会最终消失;有的村庄大概只能成为人们表达乡愁、乡村旅游的目的地;有的村庄地处城市近郊、环境比较好,也许会成为退休人员、不必每天出门的上班族、小企业主及其雇工等群体居住生活之地。

最近几年学界提出“社会儒学”的概念。在我看来,今天的“乡村儒学”自然是属于“社会儒学”的,与此同时,儒学的复兴还应该重视城镇社区儒学。乡村+城镇,就是整个中国社会,乡村儒学+城镇社区儒学就是社会儒学的展开领域。

中国社会未来发展的理想模式是实现城乡一体化。城乡一体化的思想早在上个世纪就已经产生了,世界上发达国家都非常重视这个问题。以美国为例,美国是工业发展比较早的国家,也是在解决二元结构问题上比较成功的国家,其主要做法有以下几个方面:(1)通过建立完善农业保护政策体系来促进农业发展。美国始终重视强化农业作为第一产业的地位,并通过种种措施由政府直接进行扶持。如通过保护性收购政策和目标价格支持相结合的做法来稳定和提高农民收入,通过所谓生产灵活性合同和反周期补贴等形式给予农民直接收入支付。另外,在美国联邦财政补贴项目拨款上,也要求当地政府拿出一定比例的配套资金。(2)加强农村基础设施建设和社会事业建设。美国自20世纪30年代以来,一直重视农村的道路、水电、排灌、市场等基础设施及教育、文化、卫生等社会事业建设,目前大部分乡村的基础设施和公共服务与城市相差无几。(3)健全推进城乡统筹协调发展的法律体系。美国从20世纪50年代后期起,政府制定了一系列优惠的郊区税收政策,鼓励工厂和居民从都市迁往郊区。

古代中国城乡关系具有非常明显的一致性和一元化特征。政治上,城市是各地方政权中心所在地,是整个封建统治体系中的一个个据点,自然也是统治乡村的据点。乡村则是农民聚居地,是从属于城市权力系统的基层单位。经济上,城市依附于乡村并对乡村经济产生吸引力和推动力。而城市商品经济的发展只能是有限的,要么是为满足贵族生活的需要,要么作为农业经济的附庸,在社会经济中起着调剂和补充的作用,具有明显的消费性和寄生性。正是在这种统治与依附的关系中,城乡之间维持着无差别的统一。自1949年建国以来,我国的城乡关系经历了曲折发展的过程。新中国建立伊始,中央决策者确立了优先发展重工业的产业政策和战略,这对城乡关系发展产生了直接影响。实现重工业优先的战略,在中国需要解决的主要问题,一是资金积累,二是劳动力安置。1954年中国建立起基本农产品的统购统销政策,为国家工业化积累资金。同时,在城市实行严格的户籍管理制度,在农村则凭借人民公社体制把农民束缚在土地上。这样,城市与乡村就成为两个相互隔离的社区。改革为中国城乡关系的改善与协调发展带来了机会。改革开放以来,城乡关系的发展摆脱了原先的轨道,城乡间的生产要素流动加快,农村市场有了较大发展。农村工业化的兴起推动了城乡产业结构的变化,城市化也有了新的进展。但同时也带来了新的矛盾的出现,影响着城乡关系的进一步协调发展。事实证明,只有统筹城乡改革,推行城乡一体化,在促进城镇化进程的同时,加强新农村建设,才能从根本上打破城乡二元结构,同步推进工业化、城市化与农村现代化,最终实现中国全面现代化。目前,城乡一体化思想逐渐受到重视。近年来许多学者对城乡一体化的概念和内涵进行了研究,但由于城乡一体化涉及社会经济、生态环境、文化生活、空间景观等多方面,人们对城乡一体化的理解有所不同。 国家层面也意识到这个问题。2015年12月20日至21日中央城市工作会议在北京召开,会议指出:“我国城镇化必须同农业现代化同步发展,城市工作必须同‘三农’工作一起推动,形成城乡发展一体化的新格局。” 2017年12月28日至29日中央农村工作会议也强调“必须重塑城乡关系,走城乡融合发展之路”。2017年中央“一号文件”首次提出了“田园综合体”这一新概念,“支持有条件的乡村建设以农民合作社为主要载体、让农民充分参与和受益,集循环农业、创意农业、农事体验于一体的田园综合体,通过农业综合开发、农村综合改革转移支付等渠道开展试点示范”。田园综合体城乡一体化模式,是指集现代农业、休闲旅游、田园社区为一体的特色小镇和乡村综合发展模式,是在城乡一体化格局下,顺应农村供给侧结构改革、新型产业发展,结合农村产权制度改革,实现中国乡村现代化、新型城镇化、社会经济全面发展的一种可持续性模式。所以,在城乡一体化这个大前提下,乡村儒学+城镇社区儒学就应该是互补、融合、共生、共荣,推进城乡相辅相成,协调发展,把乡村文明和城市文明融为一起,推动中国社会整体文明、进步、和谐发展。

如何推动城镇社区儒学?现在的儒家特色小城镇,主要是由政府或开发商主导建设和管理的,学界参与不多,即使参与,也是来自于其他�W科领域,真正的儒家学者实际参与的并不多。这可能有多重原因,一方面,当今的儒家学者主要集中在高等院校、科研机构,往往承担较重的科研和教学工作,在儒学社会传播普及方面既缺少运作资源与能力,也缺乏时间精力,因此往往力不从心。另一方面,我们现在没有了传统社会的儒生、士大夫群体,儒家又不像其他宗教组织有自己独立的组织体系可以依靠,因而传承、传播、发展都缺乏社会力量的支撑。要推动城镇社区儒学建设,需要在民间恢复重建儒家书院、文庙学宫、家族祠堂,形成更多的儒家文化道场,同时,吸引更多儒家学者在这些道场举行会讲、论坛、办学、祭祀等活动,培育更广泛的民间儒者力量,以这些道场为基点逐渐形成具有浓厚儒家文化的社区。

在城镇小区可以与街道办联系,在其辖区内根据需要入驻底层“道德讲堂”,宣讲儒家文化。北京市很多区县的街道办都开办了“道德讲堂”。这些“道德讲堂”是北京市文明办组织的。根据文明办要求,以弘扬“北京精神”、传承中华民族优秀美德,弘扬和践行社会主义核心价值观为主线,以“身边人讲身边事、身边人讲自己事、身边事教身边人”为目的,街道各社区开展“道德讲堂”活动,将道德精神带给社区居民。北京市社科联还组织高校、科研机构的专家举办“社区大讲堂”,通过讲座的形式向市民普及人文知识,传播人文思想,弘扬人文新风,倡导科学方法,受到社会各界广泛而热烈的欢迎。笔者每年应邀进社区讲座多次,都是与儒家有关的题目:“儒学与和谐社会建设”、“仁者爱人――儒家的人道思想”、“儒家经典与中国文化的核心价值”、“儒学与中华民族共有精神家园建设”等。

另外,城镇社区儒学急需开拓的是在一二线城市已经建成入住的住宅小区。这些小区都是相对独立,成为一个单元,但一般都只有物业公司管理,缺乏文化活动,即使有些文化活动也是功能实用的娱乐类、体育类的活动,能够满足老百姓深层精神需求的文化活动和设施很少。我设想,可以与物业公司联系,在小区开办书院或道德讲堂,请专家学者讲座,日常可以举办读书会,周末假期可以举办读经、礼仪、书法、绘画等文化活动。

最后,在城镇社区重建礼乐文明,满足老百姓的信仰需要,可以尝试通过建立“社区百姓纪念堂”来解决这个问题。众所周知,每逢春节、清明等传统节日,一些大中城市居民都会在十路口甚至小区院内烧纸,这实际上是一种变异的“路祭”形式,是由于人们没有祭奠场所不得已而为之,已经成为城市一道刺眼的“风景线”,不仅污染了环境,还影响了居民的正常生活。现在急需在社区建设可供老百姓进行祭奠活动的“社区百姓纪念堂”。这个“纪念堂”可以设立在某一个大的住宅区里或若干小住宅区的中间,“纪念堂”正中设立供桌安放“天地国亲师”牌位以及本社区居民各个姓氏的先祖牌位(经过广泛登记和统计确定,并可根据社区居民迁出迁入的情况而随时变更)。“纪念堂”附设专供居民个别祭祀各自祖先的祭拜室,数量多少则依据本社区居民人数和实际需要确定。祭拜室中设供桌,供居民个别祭祀各自祖先时放置祖宗牌位和祭品。“纪念堂”平时由社区工作人员管理,本社区居民可以根据自己需要前往“纪念堂”祭拜、上香;或者提前预约,请出自己的祖宗牌位到祭拜室祭拜、上香(考虑到城市社区环境,不得烧香和烧纸钱)。“纪念堂”可以附设一个讲堂,安排本社区居民讲述本姓祖先的德行及其对民族、国家、社会的贡献,展出本社区居民为国家为社区贡献的事迹,使其成为本社区共同的精神财富。

结语

总之,中国社会正在发生史无前例的变革,城镇化是其中一个重要方面,是中国现代化的重要标志。这一变革,为儒学的现代复兴和转型提供了历史机遇,越来越多的城镇社区正是社会儒学可以大显身手的领域。现在国家大力培育特色小镇,具有儒家文化底蕴的特色小镇越来越多,但更多的大中小城镇社区还是处女地,有待儒家文化的开垦和播种。这其中的关键是如何培育大量的儒者,以专业的、业余的方式参与到城镇社区儒学的推广、传播中来,以书院、讲堂、祠堂、文庙等传统儒教资源为基础,适应现代社会的发展,与学界、政界、商界结合起来,共同构建城镇社区的精神家园,提高城镇市民的人文道德素养,满足城镇市民的精神生活需要,不断增强城镇市民的幸福感。

注释:

①②《中央城镇化工作会议在北京举行》,《人民日报》2013年12月15日。

③⑤ 胡俊凯:《中国城市综合发展六大趋势》,《�t望》2016年第48期。

④ 《中央城市工作会议在北京举行》,《人民日报》2015年12月23日。

⑥ 唐黎明:《特色小城镇建设要注重开掘四大内涵》,《中国经济导报》,2016年11月25日。

⑦⑧ 高妍蕊:《新型城镇化中的文明构建与社区治理――以聚龙小镇的实践探索为案例》,《中国发展观察》2017年第2期。

⑨《四明山谷生态文化旅游度假区欢乐海岸文化旅游综合体打造宁波城市新名片》,《宁波通讯》2017年第13期。

⑩ 马宜品:《全力建设班家耕读小镇 打造濮阳乡村振兴样板》,《濮阳日报》2018年6月28日。

《山东邹城市唐村镇:重构“乡贤文化”,改善乡村治理》,《光明日报》2018年1月4日;《名为饮酒 实为尚德崇礼 邹城市恢复“乡饮酒礼”》,《济宁晚报》2016年6月13日。

张晴、周旭英、高明杰:《发达国家城乡统筹发展的做法及对中国启示》,《世界农业》2011年第4期。

任吉东:《历史的城乡与城乡的历史:中国传统城乡关系演变浅析》,《福建论坛》2013年第4期。

史军:《中国城乡关系的历史考察及协调发展对策研究》,山东师范大学硕士论文,2000年。

《中央农村工作会议在北京举行 习近平作重要讲话》,《人民日报》2017年12月30日。

《中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》,《人民日报》2017年2月6日。

黎红雷:《企业与社区如何祭祖》,《光明日报》2017年1月21日。

作者简介:韩星,中国人民大学国学院教授、博士生导师,北京,100872。

(责任编辑 胡 静)

摘要:探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的身份权。《婚姻法》第38条第1款的规定仅仅是探望权存在的一种情形,将其理解为探望权唯一的请求权基础,不仅会遮蔽其他情形中的探望权,还会使得法院在新型探望权纠纷中陷入裁判困境。与其他身份权一样,探望权也具有身份关系内的相对性和身份关系外的绝对性,相应地,探望权具有在身份关系内部的相对效力和身份关系之外的绝对效力。探望权具有义务属性,权利人不得通过协议预先放弃,探望权的行使具有专属性,不得由他人代为行使。鉴于探望权广泛存在于《婚姻法》第38条第1款规定的以外情形,未来民法典婚姻家庭编应将探望权从“离婚”一章移到“家庭关系”一章,并将存在于不同身份关系之中但具有相同的权利属性和内容的探望权从不同身份关系中抽取出来进行统一的规则设计。

探望权;近亲属身份关系;行使规则;规范设计

中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1003-854X(2018)09-0122-09

一、问题的提出

通过法律的立改废来回应社会变迁对既有法律制度的冲击,已经成为了成文法国家缓解立法滞后于社会发展的主要手段。改革开放四十年来,巨大的社会变迁对我国传统的婚姻家庭法律制度造成了极大的冲击。随着家庭观念的变化及交通、通讯技术的发展,家庭结构也呈现出微型化的发展趋势,近亲属之间不共同居住已经成为一种常态,通过见面交流,对不共同生活的近亲属进行探望,越来越成为近亲属之间维系亲情的重要方式。为此,2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第38条将探望权作为一种法定权利予以了明确。但是该条款仅将探望权赋予了离婚后不与子女共同居住的父或母一方,而未承认此种情况下子女的探望权主体身份,也未规定离婚以外的其他情形下父母与子女之间的探望权,更未就其他近亲属身份关系中的探望权进行规定。

立法的这一简约化处理根本无法涵盖现实的复杂性。司法实践中,在《婚姻法》第38条第1款规定的情形外,各种新型的探望权纠纷不断出现并呈现出增长的趋势①,不仅如此,第38条第2款所确立的探望权行使的一般规则也难以对探望权的行使冲突进行有效的规范②。因此,将《婚姻法》第38条的规定理解为探望权的唯一请求权基础,就会遮蔽其他情形中的探望权,导致司法裁判在新型的探望权纠纷中陷入困境。尽管理论上已有学者对这些新型的探望权纠纷进行了关注,但既有研究存在两方面的不足:其一,未能通过对司法实践中不同类型探望权纠纷的整合性研究来提炼出具有超越个案具体事实的裁判规则;其二,未能将探望权至于身份权、乃至整个民事权利的体系之中,进而通过对探望权与亲权、亲属权、监护权等其它身份权的比较,揭示出探望权所具有的独立的权利地位。受以上两方面不足的限制,既有研究最终难免沦为一种应对个案纠纷的决疑术,它既不能为破解司法实践中的裁判困境提供有效的规则指引,也无法为探望权的立法完善提供有价值的理论支撑。

目前,我国正处于民法典分编制定的关键时期,对司法实践中各种探望权纠纷进行整合性研究,反思《婚姻法》第38条在理论上和司法适用中存在的问题,总结裁判规律、进行理论提炼,将探望权置于身份权,乃至整个民事权利的体系中进行考察,构建完善的权利理论和权利行使规则,对于提升探望权的立法品质和回应司法实践的需求均具有重要意义。

二、《婚姻法》第38条的认知错误对探望权的遮蔽

《婚姻法》第38条第1款是现行民事立法上有关探望权的唯一的实证法规范,司法实践中有关探望权的纠纷也主要以其作为裁判依据。然而该款的规定仅仅是对探望权众多存在情形的一种列举,它并不构成对其他情形下探望权的否定。但现实中有人错误地将其作为探望权唯一的请求权基础,进而将其作为否定其它情形下探望权存在的实证法依据。可以说,将《婚姻法》第38条第1款定位为探望权的唯一请求权基础的错误认知导致了其他情形中探望权被遮蔽的现实。结果不仅使得司法机关在处理其他新型探望权纠纷时陷入裁判困境,也使得理论上对探望权法律属性的定位产生了偏差。因此,要化解司法实践中有关探望权纠纷的裁判困境,正确认识探望权与其他身份权的关系,就必须对《婚姻法》第38条第1款进行正确的体系定位,明晰其仅为探望权众多存在情形的一种而非探望权存在的唯一情形的事实。

(一)《婚姻法》第38条第1款的规范含义及其体系定位

从文义上看,《婚姻法》第38条第1款规定的探望权具有以下三点特征:其一,探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方;其二,探望权的义务主体是离婚后直接抚养子女的父或母;其三,探望权的权利对象是父母离婚时尚需由父母抚养的子女。③

因此,《婚姻法》第38�l第1款仅仅是规定了特定父母子女关系中父或母对子女的探望权,它既未规定所有父母子女关系中的探望权,也未规定父母子女关系外其他近亲属身份关系中的探望权。所以,该款规定以外其他情形下的探望权纠纷自然不能够直接藉由该款获得解决,同理,该款规定也不能成为否定其他近亲属关系中探望权的依据。这一点从该款位于《婚姻法》第四章“离婚”一章中的体系位置也可以得到印证:该款所调整的是处于离婚关系中的父母子女之间的探望权,而不涉及离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系中的探望权。因此,离婚关系以外的父母子女关系和其他近亲属关系之间的探望权不可能藉此获得证成。

(二)《婚姻法》第38条第1款的理论误读与实践误用

根据上述分析,《婚姻法》第38条第1款仅仅规定了婚姻关系中父母离异后不直接抚养子女一方的探望权,它既不构成赋予其他情形中探望权的直接依据,也不构成否定其他情形下探望权存在的理由。然而,现实中该款却遭遇到了严重的理论误读和实践误用。一些学者和法院将其定位为探望权唯一的请求权基础,这不仅导致了其他情形中探望权被遮蔽的可能,也致使探望权与其他身份权之间的关系变得模糊不清。 将《婚姻法》第38条第1款作为探望权唯一的请求权基础是对该条款进行反对解释的结果。然而该款并不满足进行反对解释的条件。根据法解释学的原理,某一规范能否进行反对解释取决于其构成要件和法律效果之间的逻辑关系,只有当法律规范的构成要件与法律效果之间的逻辑关系为必要条件时方可进行反对解释。换句话说,能够进行反对解释的法律规范的外延必须是封闭的,即规范的适用对象已经被穷尽列举。④ 然而《婚姻法》第38条第1款并不满足进行反对解释的条件。因为该款的构成要件“因离婚导致父母一方不能直接抚养子女”仅构成法律效果“不直接抚养子女的父或母有权探望子女的权利,另一方有协助的义务”的充分非必要条件。离婚并非导致父母一方不直接抚养子女的唯一原因,除此之外同居关系的解除、夫妻因感情不和长期分居也会导致父母一方不直接抚养子女的情况出现。而这两种情形中不直接抚养子女的父母一方与根据《婚姻法》第38条第1款中不直接抚养子女的父或母在是否应该享有探望权的法律评价上并无实质上的差异,法律在是否应该赋予其探望权方面不应给予不合理的差别对待。

实际上,对《婚姻法》第38条第1款的错误认知已经导致了对其他情形中探望权的遮蔽和对探望权与亲权关系的错误认识。以隔代探望权为例,有观点正是基于《婚姻法》第38条第1款的规定来否定(外)祖父母对(外)孙子女的探望权的⑤,尽管在司法实践中,大部分法院的裁判结果都在事实上承认了祖父母、外祖父母隔代探望的权利诉求,但相关判决在进行说理论证时,却仍然将探望权认定为是父母对子女的一项权利,是亲权的具体权能,而隔代探望权不过是父母探望权的延伸,是(外)祖父母基于与外孙子女之间的近亲属关系而享有的权利。如有法院认为:“探望权属于身份权的范畴,父母作为孩子的血亲自然拥有探望子女的权利,而祖父母作为孙子女的直系亲属,享有亲属关系上的权利义务,其探望孙子女的权利应来源于父母的亲权,在亲权无法实现的情况下祖父母的探望可视为是对亲权的补充。”⑥ 还有法院指出:“我国婚姻法虽未直接规定父母以外其他近亲属具有探望权,但探望权系亲权的延伸,是基于父母与子女之间特定身份关系而延伸出来的,是为了保护子女的利益而设定的权利。而祖父母对孙子女基于特殊血缘情感而�a生的特殊身份,不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下,祖父母也在一定程度上履行着对孙子女的照护权。因此祖父母的亲权同样应当受到保护。”⑦ 可见,前一判决虽然肯定了隔代探望权,但并未将其视为(外)祖父母基于其与(外)孙子女之间的身份关系而拥有的一项独立的权利,而是认为它是一项以亲权为基础的权利,是亲权的延伸或是对亲权的补充。后一判决更是将祖父母的探望权与亲权混为一谈。

认为探望权在本质上属于亲权或亲权的延伸的观点在实务界颇具代表性,有学者甚至将亲权的缺失作为隔代探望权产生的前提。如有学者将隔代探望权纠纷划分为代位型、代为型和单纯的离婚型三种类型,并认为在单纯的离婚型隔代探望权纠纷中,由于(外)祖父母的隔代探望权被父母的亲权所阻碍,不存在亲权缺失的前提因而无法得到支持。而在代位型和代为型的隔代探望权纠纷中,因为被探望人的父母已经死亡或客观上无法行使探望权,因此(外)祖父母所行使的隔代探望权实际上是对父母探望权的替代。⑧ 这种观点与探望权的身份权属性存在根本性的冲突。探望权在性质上属于身份权,而身份权以身份关系的存在和存续为前提。在代位型隔代探望权纠纷中,父母一方或双方死亡后,父母与子女之间的身份权因身份关系的消灭而灭失,已经灭失的权利自然无法由他人“代位”行使。探望权的身份权属性还决定了探望权具有专属性,这种专属性包括了享有上的专属性和行使上的专属性。因此,探望权只能由权利人本人享有和行使,不得由他人代替行使。在代为型隔代探望权纠纷中,即便父母因客观原因无法行使探望权,基于权利专属性的要求,父母的探望权也不能由祖父母代为行使。也就是说,无论是代位型隔代探望权纠纷还是代为型的隔代探望权纠纷,祖父母的隔代探望权都不可能以父母的亲权或探望权为基础,也正是因为如此,仅仅因为父母亲权的存在便否定单纯离婚型隔代探望权纠纷中祖父母的隔代探望权也就缺乏正当性。将亲子关系之外的近亲属关系当事人之间的探望权定性为亲权或亲权所延伸的观点,实际上是对《婚姻法》第38条第1款的误读,其结果是遮蔽了探望权的本来面目,未能认识到探望权作为自然人所享有的基于近亲属身份关系而产生的对不共同居住的近亲属的身份权的权利本质。

三、揭开探望权的面纱:一种跨越不同身份关系类型的身份权

将《婚姻法》第38条第1款的规定理解为探望权存在的唯一情形,进而将探望权定性为仅存在于亲子关系之中的身份权,为我们准确理解探望权的本质和恰当处理新型探望权纠纷蒙上了一层面纱。因此,只要揭开笼罩在探望权之上的面纱,还原探望权作为跨越不同身份关系而存在的权利本质,我们就能够从探望权的本质和权利特征出发设计出相应的法律规则,进而对各类新型探望权纠纷作出有效的回应。

(一)存在于特定身份关系内的身份权与跨越不同身份关系类型的身份权

身份权的类型划分与亲属身份关系的类型划分有着密切的联系,不同的身份关系中当事人之间的权利义务存在差别,相应地基于不同身份关系而产生的身份权也存在差异。实际上,通说正是基于亲属身份关系的类型划分来建构身份权体系的。现代亲属法一般将身份关系限定为近亲属之间的身份关系,它包括亲子关系、配偶关系和其他近亲属关系。与身份关系的类型划分相对应,身份权也被划分为了亲权、配偶权和亲属权。一般认为这三种身份权一道构成了完整的身份权体系。⑨ 这种根据身份关系类型来划分身份权的方法,实际上是将身份权限定在特定的身份关系之中,用身份关系去框定身份权,并将存在于同一种身份关系之中的权利纳入同一种身份权类型的权利体系建构模式和权利类型划分方式。其理论预设是,身份关系不同,权利义务亦不相同。

然而,这样的假设未免过分夸大了不同身份关系类型之间的差异,忽略了在身份关系中某些因素具有跨越不同身份关系而存在的特征,受这些因素影响的权利义务也必然跨越了不同的身份关系类型。根据身份关系的类型来划分身份权的类型固然有其合理性,但是类型的开放性特征决定了它无法涵盖所有的身份权。从逻辑上讲,除了存在于特定身份关系类型中的身份权之外,还存在一些跨越不同身份关系类型的身份权。⑩ (二)探望权作为跨越不同身份关系类型权利的证成

从本质上讲,探望权是自然人享有的以合理方式同不与其共同生活的近亲属进行会面、交流的权利。探望权的存在并不受近亲属之间身份关系类型划分的影响,只要探望权人和被探望者之间存在近亲属关系且事实上处于不共同居住的状态,双方之间就有相互探望的权利。不同身份关系类型中的探望权在权利的性质和内容上无实质差异,从立法技术上看与其将其置于不同身份关系类型中进行分散且重复规定,还不如将其从不同的身份关系类型中抽取出来进行统一的规定。

1. 探望权不局限于特定的近亲属身份关系类型之中

根据《婚姻法》第38条第1款的规定,现行法仅将探望权规定为离婚关系中不直接抚养子女的父或母的权利,它既未承认离婚情形下子女对不直接抚养他的父或母的探望权,也未承认其他情形下父母子女之间的探望权,更未承认亲子关系之外的其他近亲属身份关系中的探望权。实际上,探望权作为一种以近亲属身份关系为基础的权利,其必然存在于具有近亲属身份关系的当事人之间。可见,探望权是一种具有交互性的权利,是双向而非单向的,在身份关系内部任何一方均对对方享有探望权。但《婚姻法》第38条第1款只规定了父母对子女享有探望权,而未同时规定子女对父母的探望权。这种规定将探望权定性为一种单向性的权利,与身份权的交互性特征不符。更为重要的是,探望权绝不仅限于父母子女之间,更不限于离婚情形下的父母子女之间。比较法上,无论是大陆法系还是英美法系,探望权的主体均不限于离婚关系情形下不直接抚养子女的父母一方。《德国民法典》不仅在第1684条规定了父母子女之间交流的权利,还在1685条第1款和第2款中分别规定了祖父母和兄弟姐妹以及与子女关系密切并且对子女承担了或承担过“事实上责任”的人的交流权。司法实践中,法院更是通过判例将交往权的主体扩大至通过“事实上的责任”建立起来的“社会家庭关系的成员”。 《俄罗斯联邦家庭法典》第55条明确将父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他亲属纳入到子女交往权的对象范围之内,并且规定子女权利的实现不因父母的离婚、婚姻无效和分居而消灭。美国各州在探视权的主体范围上虽未有统一的规定,但司法实践中法院大多根据儿童最大利益原则将探视权视为儿童的一项基本权利,因此祖父母或其他亲属的探望只要符合儿童最大利益原则,法院原则上都予以承认。 我国也有学者主张,“不仅要将子女扩大为探望权的主体,还应当将与子女关系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均扩大为探望权的主体”。

尽管域外立法例、判例和我国学者已经对探望权的主体进行了扩张,但仍旧未能从根本上意识到探望权所具有的超越身份关系类型而存在的特征。事实上,从司法实践中法院受理的案件来看,因近亲属之间要求行使探望权引发的纠纷不仅早已经超出《婚姻法》第38条第1款规定的情形,也超出了被探望者一方为未成年人的情形。根据对司法实践中探望权纠纷类型的梳理,《婚姻法》第38条第1款之外的探望权纠纷还包括以下类型:同居关系解除后不直接抚养非婚生子女的一方要求行使对非婚生子女探望权的纠纷;祖父母要求行使对孙子女探望权的纠纷;夫妻因感情不和而长期分居的,不与子女生活的一方要求行使对子女探望权的纠纷;成年子女要求行使对不与其共同居住的父母探望权的纠纷;提供卵子但未与精子来源者形成同居关系的代孕母亲要求行使对代孕子女探望权的纠纷;父母要求对不共同居住的无民事行为能力的成年子女行使探望权的纠纷。 除此之外,司法实践中虽未出现,但现实中已经出现或现实中虽未出现但理论上依然存在可能的探望权纠纷类型尚包括:兄弟姐妹之间要求行使探望权的纠纷,未成年人要求行使对其父母和祖父母、外祖父母探望权的纠纷。而上述情形中主张享有并要求行使探望权者和被探望者的身份关系远远超越了《婚姻法》第38条第1款规定的身份关系类型,它涵盖了几乎所有的近亲属关系。因此,探望权绝不仅存在于《婚姻法》第38条第1款规定的父母子女关系之中,而是一种跨越不同身份关系类型的身份权。探望权发生的唯一条件就是近亲属之间不共同居住的事实。

例外的是,配偶关系中的夫妻双方不会因为处于分居状态而产生探望权。这是因为,配偶权本身就包含了同居义务。如果夫妻之间因感情不和而分居,在夫妻关系内部同居的义务也就暂时中止,自然没有因分居而产生探望权之必要。在因感情不和之外的原因导致分居的情况下,在身份关系内部,夫妻双方之间的同居义务并未解除,一方要求探望实际上只需要行使配偶权中的同居请求权即可;在身份关系外部,第三人妨害权利人的探望也只会侵害配偶权而非探望权。

2. 探望权在性质上不属于亲权

�⑻酵�权作为独立于亲权、配偶权和亲属权之外的一项身份权的做法打破了通说所持的亲权、配偶权和亲属权一道构成了完整的身份权体系的认识。 根据后一观点,亲子关系、配偶关系、亲属关系涵盖了所有的身份关系类型,因而也涵盖了所有的身份权,一切其它的身份权均属于亲权、配偶权和亲属权的固有内容,可以被归入由这三种身份权所构建的身份权体系之中。如果这种观点成立,那么探望权也必将可以被归入上述某一种权利或某几种权利之中。事实上,主张探望权属于亲权或者是亲权延伸的观点大有人在,除此之外,司法实践中探望权纠纷还常与抚养权、监护权联系在一起。因此,要准确定位探望权就必须对探望权与亲权、监护权之间的关系进行辨析。

囿于《婚姻法》第38条第1款的规定,理论上和司法实践中有观点认为,探望权在性质上属于亲权或者是亲权的延伸,并无独立于亲权的地位。如有学者指出:“探望权的对象只能是未成年子女,而父母对未成年子女的权利就是亲权,探望权属于亲权的内容”;还有学者认为,探望权的权利基础是亲权,探望权是婚姻法中关于亲权保护方式的规定。 上述两种观点在本质上是将探望权定性为存在于亲子关系这一特定的身份关系类型中的权利,探望权被包裹在亲权之中而不具有独立的地位。这一观点在司法实践中也颇具影响,并在一定程度上反映了最高人民法院的态度。最高人民法院在《第八次全国法院民商事审判工作会议(民事部分)纪要》中指出:“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无能力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应该得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。” 可见,最高人民法院也并未将(外)祖父母对(外)孙子女的探望权看作是基于祖孙之间的亲属关系产生的一项身份权,而是将其作为代替其子女履行义务后的补偿,在本质上仍然认为(外)祖父母对(外)孙子女的探望权是父母亲权的延伸和补充。 因此,要证成探望权属跨越不同身份关系类型的权利,就必须回答探望权与亲权之间的关系。我国实证法上并未确立亲权的概念,立法使用的是监护而非亲权。尽管在大陆法系传统民法理论中,监护与亲权是两种不同的制度,大陆法系主要民法典中一般都将监护和亲权并行规定。 但我国实证法上并未使用亲权这一术语,在有关父母和未成年子女关系中多使用监护。因此,理论上虽有观点认为我国《婚姻法》第23条的规定在内容上属于亲权的内容,亲权在我国实证法上是事实上存在的,只是未使用亲权这一术语而已。 但主流观点则认为,在父母和未成年子女关系上,我国民事立法上并未采取亲权和监护相区分的并行立法模式,而是采取的监护和亲权合二为一的立法模式。 这一点对于我们分析探望权与亲权的关系至关重要。因为,探望权与亲权的行使方式直接相关,而我国实证法上并未使用亲权的术语,亲权实际上包含在父母对未成年子女的监护权之中。